Het komt regelmatig voor dat een inschrijver bij een aanbesteding een fout maakt in zijn inschrijving. De prangende vraag is dan: kan die fout nog worden hersteld, of leidt dit direct tot uitsluiting? Als in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk is bepaald dat bepaalde fouten leiden tot uitsluiting, dan is de heersende leer dat daar niet vanaf kan worden geweken.
Over deze kwestie hebben rechters zich in de afgelopen jaren meermaals uitgelaten over de vraag of, en onder welke voorwaarden, herstel van fouten is toegestaan. Twee richtinggevende uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn daarbij van belang: het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest. Uit deze rechtspraak volgt dat herstel onder voorwaarden mogelijk is, bijvoorbeeld bij een eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Het herstel mag echter nooit leiden tot een wezenlijk andere of ‘nieuwe’ inschrijving.
In dit blog bespreek ik een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag waar dit onderwerp opnieuw aan de orde kwam.
De zaak in kwestie
De feiten
De Hogeschool van Den Haag (hierna: Hogeschool) organiseert een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor onlinemarketingdiensten. In het aanbestedingsdocument is bepaald dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De Hogeschool heeft via het aanbestedingsplatform een prijzenblad ter beschikking gesteld waarbij voor zes afzonderlijke onderdelen een uurtarief moet worden ingevuld. In het kader van de berekening van de totale inschrijfprijs geldt dat voor elk van de zes onderwerpen het uurtarief van de inschrijver wordt vermenigvuldigd met een bepaalde factor: voor vijf onderwerpen wordt het uurtarief met factor twee vermenigvuldigd, en voor één onderwerp met factor vier. Verder is in het aanbestedingsdocument en het Programma van Eisen opgenomen dat inschrijvers slechts eenmaal hun prijsopgave kunnen uitbrengen en dat het ontbreken van een prijzenblad resulteert tot uitsluiting.
Tijdens de Nota van Inlichtingen is de Hogeschool erop gewezen dat het prijzenblad niet correct is: de factor voor elk van de zes afzonderlijke prijscomponenten zou vier moeten wat correspondeert met de maximale looptijd van de overeenkomst. De Hogeschool erkent de fout en publiceert middels de tweede Nota van Inlichtingen een nieuw prijzenblad met de juiste formule. Uiteindelijk zijn er zeven gegadigden die zich voor de opdracht hebben ingeschreven. Een van de inschrijvende partijen, TCD, valt het bij de Nota van Inlichtingen op dat de Hogeschool een verkeerd prijzenblad is geüpload.
Vervolgens maakt de Hogeschool haar voorlopige gunningsbeslissing bekend. Op basis van de prijs-kwaliteitverhouding wordt de opdracht voorlopig gegund aan Happy Horizon — TCD eindigt hiermee op een tweede plaats. Uit de publicatie blijkt dat Happy Horizon en twee andere partijen het oude prijzenblad hebben gebruikt met de verkeerde (lagere) factor wat heeft geleid tot een lagere inschrijfprijs. TCD heeft wel het nieuwe prijzenblad gebruikt en is van mening dat de andere inschrijvers zich met het oude prijzenblad ongeldig hebben ingeschreven.
Bij de voorzieningenrechter
TCD maakt bezwaar en vordert in kortgeding om de voorlopige gunningsbeslissing van de Hogeschool in te trekken, te verbieden om de opdracht te gunnen aan Happy Horizon en te gebieden om de opdracht aan haar te gunnen. Ter grondlegging voert TCD aan dat de inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken het nieuwe prijzenblad hadden moeten gebruiken. Nu het gebruik van een oud prijzenblad gesanctioneerd wordt met uitsluiting, mag de Hogeschool volgens vaste rechtspraak geen herstel bieden aan Happy Horizon of de andere inschrijvers die het oude prijzenblad gebruikte.
De voorzieningenrechter erkent dat de inschrijvers zich niet met het oude prijzenblad mochten inschrijven maar oordeelt op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel dat de Hogeschool aan Happy Horizon terecht de mogelijkheid heeft geboden om alsnog het juiste prijzenblad aan te leveren. Anders dan TCD stelt leidt het herstel immers niet tot het indienen van een nieuwe inschrijving en zou – kort gezegd – op basis van de aanbestedingsstukken voor alle inschrijvers duidelijk moeten zijn dat de totale inschrijfprijs voor de maximale contractduur zou worden berekend. Het doel van het nieuwe prijzenblad was om in één oogopslag de tarieven te kunnen vergelijken. Dat is niet mogelijk, omdat de uurtarieven in het oude en nieuwe prijzenblad verschillend vermenigvuldigd worden. Desalniettemin blijft het uurtarief in beide prijzenbladen feitelijk hetzelfde. Hierdoor leidt het verstrekken van nieuwe prijzenblad niet tot een nieuwe inschrijving, aldus de voorzieningenrechter. Volgens de rechter zou om die reden de uitsluiting van Happy Horizon enkel om het feit dat ze het verkeerde prijzenblad hebben ingediend, de mededinging onnodig beperken. De vorderingen van TCD worden daarom afgewezen.
Conclusie
Een herstelmogelijkheid kan wenselijk zijn, zeker gelet op de inspanning die inschrijvers doorgaans leveren. Hoewel herstel niet in alle gevallen is toegestaan, lijkt de voorzieningenrechter in bepaalde situaties – zelfs wanneer de aanbestedingsstukken formeel uitsluiting voorschrijven – enige ruimte te laten voor herstel. Dat biedt perspectief voor inschrijvers die door een dergelijke fout buiten de boot dreigen te vallen. Een vergelijkbare benadering zagen we ook bij de
rechtbank Limburg waar eveneens werd geoordeeld dat proportionaliteit en het voorkomen van onnodig formalisme zwaarder kunnen wegen dan strikte naleving van procedurevoorschriften.
De vraag is of zich hier een lijn in de rechtspraak begint af te tekenen waarin rechters ruimte zoeken om vormfouten in uitzonderlijke gevallen te herstellen. Het laatste woord is daarover nog niet gezegd — wij volgen deze ontwikkeling op de voet.
Vindplaats van de volledige uitspraak:
ECLI:NL:RBDHA:2025:9265
