Onlangs is de WIRA in werking getreden en wat verandert er?

Op 19 februari 2010 is de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijn Aanbesteden (WIRA) in werking getreden. Deze wet regelt de implementatie van de nieuwe Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn (nr. 2007/66/EG), welke richtlijn eigenlijk voor 20 december 2009 geïmplementeerd had moeten worden. Vanaf 20 december 2009 zijn aanbestedende diensten wel al gehouden om deze richtlijnbepalingen in acht te nemen waardoor de Rechtsbeschermingsrichtlijn in feite al sinds 20 december 2009 van kracht is. In aanvulling op het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) is in de WIRA een aantal concrete rechtsbeschermende maatregelen opgenomen die van toepassing zijn op aanbestedingsprocedures. Hieronder kort een overzicht van de veranderingen.

Motivering

In de eerste plaats is een aanbestedende dienst gehouden om haar beslissing om te gunnen voldoende gemotiveerd te onderbouwen, waaronder begrepen het geven van uitleg over de redenen van zijn beslissing. Aan de hand van deze beslissing kan een gegadigde besluiten om bij een rechter bezwaar aan te tekenen tegen de gunningsbeslissing. Over het algemeen is dit reeds de gebruikelijke praktijk bij aanbestedingen, alleen is in de Memorie van Toelichting nadrukkelijk vermeld aan welke minimumeisen de gunningsbeslissing dient te voldoen: het bekend maken van eindscores van zowel afgewezen inschrijver als winnaar, het vermelden van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken met reden waarom niet maximaal aantal punten is behaald alsmede het verduidelijken van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning.

Termijn

In de wet is vastgelegd dat een aanbestedende dienst gehouden is om een termijn van ten minste 15 dagen in acht te nemen voordat de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt gesloten. Deze opschortende termijn gaat niet van start ingeval de aanbestedende dienst de gunningsbeslissing onvoldoende motiveert. In dat geval kan een gegadigde ook na afloop van de termijn van 15 dagen de burgerlijke rechter verzoeken om de overeenkomst te vernietigen op grond van het feit dat de overeenkomst is aangegaan zonder een geldige opschortingstermijn. Met andere woorden bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde beslissing om te gunnen, begint de termijn van 15 dagen niet te lopen. Bovendien kan de aanbestedende dienst niet eerder de beoogde overeenkomst aangaan dan nadat een rechter in kort geding over het binnen de termijn van 15 dagen aangetekende bezwaar heeft beslist.

Vernietigen

De meest interessante verandering is dat op grond van de WIRA een gegadigde de rechter kan verzoeken om een eenmaal gesloten overeenkomst te vernietigen wegens het ten onrechte niet aanbesteden van de betreffende opdracht. Voorheen was vernietiging van een eenmaal gesloten overeenkomst namelijk niet mogelijk1  en stond alleen de weg voor schadevergoeding nog open voor het sluiten van een overeenkomst in strijd met het aanbestedingsrecht. Onder andere zal de rechter een overeenkomst moeten vernietigen als blijkt dat de opdracht is gegund zonder voorafgaande aankondiging en dit in strijd is met het Bao of Bass is Een vordering tot vernietiging kan worden ingesteld binnen een periode van 30 dagen na bekend maken gunning dan wel aangaan overeenkomst of binnen een periode van 6 maanden na het aangaan van de overeenkomst. Uitsluitend in geval van dwingende redenen van algemeen belang kan een rechter besluiten om de overeenkomst toch niet te vernietigen en in stand te laten, maar een rechter kan dan wel bepalen om de looptijd van de overeenkomst te verkorten. Het nadeel is alleen dat vernietiging altijd in een bodemprocedure (lange doorlooptijd!) gevorderd zal dienen te worden, waardoor een belanghebbende gedwongen is zowel een kort geding te starten waarin een voorlopige voorziening schorsing van de overeenkomst wordt gevorderd alsmede een bodemprocedure voor de vernietiging van de overeenkomst.

Boete

Ingeval van vernietiging of inkorting van de overeenkomst door een rechter, is de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op grond van de WIRA tevens gerechtigd om aan een aanbestedende dienst een boete op te leggen van maximaal 15 procent van de geraamde waarde van de opdracht. 1 Vergelijk HR  4 november 2005, LJN:AU 2806 en HR 220 januari 1999, NJ 2000, 305 (Uneto/De Vliert).