In de uitvoeringsfase van (IT-)overheidsopdrachten komt het voor dat een onderdeel van de overeenkomst niet tijdig wordt geleverd of niet aan de overeengekomen eisen voldoet. Een aanbestedende dienst kan dan besluiten dat onderdeel van de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden of anderszins te beëindigen, terwijl de overige onderdelen worden voortgezet. Aanbestedingsrechtelijk kan dit consequenties hebben. In zijn arrest van 9 december 2025 maakt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden duidelijk dat een gedeeltelijke ontbinding van een contract zó ingrijpend kan uitpakken dat sprake is van een wezenlijke wijziging, waardoor het resterende deel (opnieuw) aanbesteed moet worden. Dit blog gaat in op de overwegingen van het hof en de lessen voor de praktijk.
Feiten in het kort
Het Samenwerkingsverbond Dova U.A. (“Dova”) schreef in 2020 een Europese openbare aanbesteding uit. De uitvraag betrof het ontsluiten van actuele 360-gradenbeelden via een tool (deel 1) en de levering van panoramafoto’s (deel 2). Cyclomedia Technology B.V. (“Cyclomedia”) won de aanbesteding; FIS OV B.V. (“Fis”) eindigde als tweede.
In oktober 2022 heeft Dova de overeenkomst voor deel 2 ontbonden wegens niet-nakoming door Cyclomedia van haar verplichtingen uit de overeenkomst met betrekking tot de levering van panoramafoto’s. Dova zette de uitvoering van het eerste onderdeel vervolgens voort met Cyclomedia, zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure daarvoor te zijn gestart.
Fis stelde dat het vervallen van onderdeel 2 een wezenlijke wijziging opleverde en vorderde schadevergoeding. Bij eindvonnis van 23 december 2024 heeft de rechtbank de vordering van Fis toegewezen, waarbij zij de schade van Fis heeft begroot met behulp van het leerstuk van de kansschade.
Beide partijen zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan.
Oordeel van het hof:
Het hof oordeelt dat opnieuw aanbesteed had moeten worden, omdat:
(i) er sprake is van een wezenlijke wijziging
(ii) de-minimisregeling niet van toepassing is
(iii) er geen herzieningsclausule was, althans niet aan de cumulatieve eisen die de Aw daaraan stelt is voldaan.
Wezenlijke wijziging
Of sprake is sprake is van een wezenlijke wijziging dient volgens het hof objectief te worden beoordeeld. Hierbij is niet doorslaggevend wat partijen achteraf als de ‘kern’ van de opdracht beschouwen, maar wat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de aanbestedingsstukken kenbaar was.
Uit de titel en opzet van de aanbestedingsleidraad en de conceptovereenkomst blijkt dat de kern van de opdracht uit twee onderscheiden onderdelen bestond: het ontsluiten van 360-gradenbeelden én het leveren van panoramafoto’s. Het definitief wegvallen van één kernonderdeel maakt volgens het hof dat de aard van de opdracht wezenlijk wijzigt. Het hof weegt daarbij mee dat de gevolgen van de gedeeltelijke ontbinding van de opdracht zijn geregeld in een addendum, waardoor niet alleen de opdracht maar ook de overeenkomst uit 2020 zelf is gewijzigd.
Geen de-minimisuitzondering
Vervolgens toetst het hof of sprake is van een uitzondering (safe harbors), waardoor de opdracht niet aanbesteed hoeft te worden. Dova had aangevoerd dat de wijziging als de-minimis kan worden beschouwd. Als objectief aanknopingspunt neemt het hof de raming van de aanbestedende dienst. De totale geraamde opdrachtwaarde bedroeg € 273.213, terwijl de waarde van het weggevallen deel circa € 60.000 was. Dat komt neer op ongeveer 22% van de totale opdrachtwaarde. Daarmee wordt niet voldaan aan de voorwaarden voor de uitzondering op basis van de de-minimisregeling (bij diensten onder meer een maximum van 10%, naast overige cumulatieve vereisten).
Geen herzieningsclausule
Daarna bespreekt het hof of sprake is van een herzieningsclausule zoals bedoeld in artikel 2.163c Aw. Dova had betoogd dat de ontbindingsmogelijkheid in de overeenkomst een herzieningsclausule inhoudt. Het hof stelt dat de mogelijkheid tot ontbinding in geval de winnende inschrijver tekortschiet, geen herzieningsclausule is als bedoeld in artikel 2.163c omdat niet aan de cumulatieve voorwaarden van dat artikel is voldaan.
Kansschade
Op basis van het voorgaande concludeert het hof dat sprake is van een wezenlijke wijziging en dat geen van de safe harbors van toepassing is, waardoor de opdracht opnieuw aanbesteed had moeten worden. Nu dat niet is gebeurd, heeft Dova onrechtmatig gehandeld tegenover Fis.
Tot slot overweegt het hof dat de geschonden norm mede strekt ter bescherming van de mogelijke schade die Fis heeft geleden. Toepassing van het leerstuk van de kansschade leidt ertoe dat het hof de kans dat Fis de nieuwe opdracht zou hebben gewonnen op 20% (een reële kans) vaststelt, tegenover de eerder door de rechtbank geschatte kans van 14,5%. Daar staat tegenover dat het hof de nettowinst die Fis in dit scenario had kunnen realiseren aanzienlijk lager vaststelt dan de rechtbank, waardoor Fis uiteindelijk een fors lagere schadevergoeding toegewezen krijgt.
Relevantie voor de IT-praktijk
Dit arrest bevestigt dat het leerstuk van de wezenlijke wijziging niet alleen ziet op prijsverhogingen of uitbreiding van werkzaamheden, maar ook op het wegvallen van onderdelen van de opdracht (door gedeeltelijke ontbinding of een andere vorm van beëindiging). Juist bij IT-contracten waarbij binnen één contract meerdere producten en diensten worden afgenomen, of waarbij de prestatie bestaat uit een implementatie- en beheerfase, kan een gedeeltelijke ontbinding of beëindiging al snel materieel uitpakken. Een tijdige aanbestedingsrechtelijke toets tijdens de looptijd helpt discussies achteraf te voorkomen en beperkt het risico op claims. Het kan lonen om tijdens de Nota van Inlichtingen de gedeeltelijke ontbinding en/of tussentijdse opzegging voor een deel uit te sluiten.
Voor marktpartijen is het van belang om de uitvoering van gegunde opdrachten te blijven volgen. Wanneer een opdracht na gunning aantoonbaar wordt ‘uitgekleed’ of inhoudelijk wijzigt, kan sprake zijn van een wezenlijke wijziging. Als geen safe harbor van toepassing is en ten onrechte een heraanbesteding uitblijft, kan schadevergoeding worden gevorderd, waarbij de schade waarschijnlijk op basis van het leerstuk van de kansschade zal worden vastgesteld. Een zorgvuldige onderbouwing van de reële winstkans op de opdracht is daarbij essentieel.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze uitspraak of over een aanbestedingsopdracht? Schroom dan niet om contact met ons op te nemen.